赔偿损失 发表评论(0) 编辑词条

　　所谓赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。赔偿损失是世界各国所一致认可的也是最重要的一种违约救济方法。它不仅适用于违约责任，也适用于侵权行为及其他一些民事违法行为所造成的损失；不仅适用于有效合同的违约行为，也适用于无效合同所造成的损害赔偿。本文所研究的赔偿损失，仅指因违约所负的赔偿损失。

　　1、违约的赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿损失的前提是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。如果当事人一方违反的不是合同约定的义务，或者合同没有成立、合同无效、合同被撤销等，其所要承担的不是违约的赔偿损失责任，而是应当承担缔约过失等其他责任。

　　2、违约的赔偿损失具有补偿性。违约的赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。违约的赔偿损失一般是以违约所造成的损失为标准。这与定金责任、违约金责任等违约责任有所区别。

　　3、违约的赔偿损失具有一定的随意性。我国《合同法》允许合同当事人事先对违约的赔偿损失的计算方法予以约定，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱，体现了合同自由的原则。

　　4、违约的赔偿损失以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方违约，对方会遭到财产损失和可得利益的损失，这些损失都应当得到补偿。

　　因合同当事人的违约行为，给对方当事人造成损害时，依法应当赔偿所造成的损失，其损失的赔偿应遵循下列原则进行：

　　(一)完全赔偿原则

　　所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为使受害人所遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任。换言之，违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少，而且应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。完全赔偿是对受害人的利益实行全面的、充分的保护的有效措施。从公平和等价交换原则来看，由于违约当事人的违约而使受害人遭受损害，违约当事人也应以自己的财产赔偿全部损害。当然，《合同法》中所称的完全赔偿是指对受害人遭受的全部财产损失予以赔偿，同时此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。

　　各国合同法律对违约损害赔偿往往采用完全赔偿原则。我国民事立法也采用了完全赔偿的原则。根据《合同法》第113条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。我国采用了大陆法系国家的做法，损失仅指财产损失。此外，关于损失是否包括间接损失?何为间接损失?可得利益损失属于直接损失，还是间接损失?更为学者之间所争议。根据完全赔偿原则，违约方不仅应赔偿受害人遭受的全部损失，还应赔偿可得利益损失，即包括合同履行后可以获得的利益损失。

　　直接损失为现存的损失，可以说“看得见，摸得着”的损失，一般也不会产生争议。关键是如何掌握可得利益。可得利益是合同履行后债权人可以实现或者取得的收益。可得利益具有如下特点：(1)未来性。可得利益不是现实的利益，而是一种未来的利益，可得利益必须是经过合同违约方履行后才能获得的利益。(2)期待性。可得利益是当事人订立合同时可以预见的利益，可得利益的损失也是合同当事人能够预见的损失。(3)可得利益具有一定的现实性。尽管可得利益并非订立合同时就可实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，如果合同违约方不违约，是非违约方可以得到的利益。

　　(二)合理预见原则

　　完全赔偿原则是对非违约方的有力保护，但从民法之基本原则出发，应将这种损害赔偿的范围限制在合理的范围之内。许多国家及国际公约均将之限定在可预见的范围内。例如，《法国民法典》第1150条规定：“如债务人的不履行并非由于债务人的欺诈时，债务人仅就订立合同时所预见的或可能预见的损害或利益负赔偿责任。”法国民法的这一原则影响了英国判例，并直接反映在1854年的哈得利诉巴森得尔一案中。1949年英国上诉法院在维多利亚洗衣店诉纽曼工业公司一案中又进一步确认和发展了这一原则，即受害方仅有权取得在合同缔结时就已经预见或可以预见的违约损失，而且这一损失实际上已经发生了。1《美国统一商法典》第2715条也确认了这一原则，即这种损失应是在合同缔结时就有理由预知。《联合国国际货物买卖合同公约》第74条也规定：损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料或理应预料的可能损失。

　　我国《合同法》第113条规定：赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从该条规定来看，《合同法》采取了合理预见原则，合理预见原则，又称之可预见性规定，主要包括如下内容：(1)预见的主体为违约方。 (2)预见的时间为合同订立之时。(3)预见的内容为违反合同可能造成的财产损失的范围。(4)判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常与同类型的社会一般人的预见能力为标准。

　　(三)减轻损害原则

　　减轻损害原则，亦称之为采取适当措施避免损失扩大原则，是指在一方违约并造成损害以后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则，受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可以避免的损害部分。这一规则已为各国合同立法和判例承认和采用。但各国使用的概念及法理分析却大不相同。大陆法对合同之债以过失责任为原则，所以，不直接以受害人违反减轻损害的义务为标准，而是要看受害人对于损害的造成是否有过失。如果受害人不采取合理的措施避免或减轻损害，即构成德国法律所称的“共同过失”，或法国法律所称的“受害人的过失”。英美法对违约则不采取过失责任原则，一方当事人只要违反合同即应负损害赔偿的责任，而不论其是否有过失。因此，英美法认为采取合理措施减轻损害是受害人的一项义务。《联合国国际货物销售合同公约》采取了英美法的法理分析，规定受害人“必须采取”措施以“减轻由对方违约产生的损失”。《联合国国际货物销售合同公约》第77条规定：“声称另一未违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失，如果其不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。”减轻损害的义务，适用于要求赔偿损害，按第74条、第75条、第76条确定损害赔偿金额时，均适用本条的规定，扣除可以减轻而未减轻的损害，使违反合同一方承担合理责任。

　　我国现行的有关法律也将减轻损害作为受害人的一项义务看待，并以此限制违约方的赔偿责任。如原《涉外经济合同法》第22条规定：“当事人一方因另一方违反合同而受到损失的，应当及时采取适当措施防止损失的扩大；没有及时采取适当措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《民法通则》第114条的规定与原《涉外经济合同法》的上述规定基本相同，只是将“采取适当措施”中的“适当”予以删除。我国《合同法》第119条亦作出了明确规定，即“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。”

　　由此可见，减轻损害原则是我国法律所一贯遵循的原则。 在司法实践中，应明确减轻损害原则的构成要件，从而更好地适用该原则。详言之，减轻损害原则的构成要件为：

　　(1)损害的发生由违约方所致，受害人对此没有过错。也即违约方的违约行为是损害发生必不可少的原因，与受害人无关，因而不构成双方违约。在此应区别减轻损害与混合过错两个不同的概念。通常，混合过错是指对于损害的发生，加害人和受害人均有过错，即由于加害人与受害人的过错的结合，导致了损害结果的发生。而在受害人违反减轻义务造成损害的情况下，受害人仅对未履行减轻义务所造成的损害负责。

　　(2)受害人未采取合理措施防止损害扩大。减轻损害是受害人的一项义务。在损害发生后，受害人应当采取合理措施减轻损害而未采取，这是其承担责任的根据。但应当 如何确定受害人未采取合理措施呢?有三种不同观点：第一种观点认为，应以一般人的标准来确定。即一般人作为受害人在当时情况下应当采取什么措施避免损害的扩大。第二种观点认为，应以该措施在经济上是否合理来确定。第三种观点认为，应以受害人主观上是否处于善意来确定。上述三种观点均有合理之处，但也不能一概而论，因为对于个案，不能采用单一标准，应具体情况具体分析。比如受害人出于善意采取措施以防止损害扩大，但在经济上却未必合理，或在客观上未能防止损害的扩大，在此情况下要求受害人对扩大的损害负责任，不仅违背了过错原则，而且对受害人是极不公平合理的。因此，应坚持诚实信用原则，以善意为依据，综合考虑各方面的因素。通常认为，受害人根据当时的环境，尽自己的努力实施了一般人认为可能防止损害扩大的有效措施，如行为结果未能阻止损害的扩大，也应认为受害人尽到了义务。同时，若防止措施将严重损害其自身利益，或有悖于商业道德，或所支付的代价过高，则受害人亦可不采取此种措施。

　　(3)受害方的不当行为造成损害的扩大。即在违约发生并造成损害之后，由于受害人的不当行为使损害继续扩大。不过，即使在受害人违反减轻损害义务的情况下，受害人并没有从中获得利益。如果由于违约方的违约行为使受害人获得某种利益，则应在确定损害赔偿数额时采用损益相抵的规则。

　　(四)损益相抵原则

　　损益相抵，又称之为损益同销。是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。即违约方仅就其差额部分进行赔偿。坚持这一原则，更能体现民事责任的补偿性，有利于衡平当事人之间的物质利益关系。

　　损益相抵是确定赔偿责任范围的重要规则。根据这一规则，在受害人所遭受的损害和所获得的利益是基于对方违约行为而发生，即违约既使受害人遭受了损害，又使受害人获得了利益时，法院应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额。因此，损益相抵是确定受害人因对方违约而遭受的净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的规则，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。由此可见，损益相抵与混合过错也有所不同。前者是确定实际损害的规则，后者是指在受害人对损害的发生或扩大也有过错时，可以减轻或免除赔偿责任的规则。此外，损益相抵也不是两个债权的相互抵销，因而不适用债的抵销规则，不依当事人的意思表示而发生效力。

　　损益相抵是由判例和学说确定的规定，一般未见诸民法典或者民法典没有一般性规定。其源流可以溯及到罗马法。德国普通法时代也承认该原则。德国和日本等大陆法系国家的民法解释的通说都承认该规则。《德国民法典》有相关的规定，如该法典第324条有“其因免除给付义务所节省的或由其劳力移作他用而取得的，或故意怠于取得的利益，应扣除之”的规定，第615条有“劳务义务人因不服劳务所节省的或因转向他处服劳务所取得的或故意怠于取得的价值应予扣除”的规定，这些规定都体现了损益相抵规则。我国《民法通则》和《合同法》都没有规定损益相抵规则，但是，基于民法和合同法的诚实信用原则和公平原则，应该承认该原则。具体地说，违约损害赔偿的目的是补偿受害方所遭受的损失，并非使受害方反而因此而受益。由于同一违约行为(赔偿原则)而既遭受损失，又获得利益，如不将利益予以扣除，就等于让受害方因违约行为而受益，这是违反违约损害赔偿的本意和目的的。因此，必须采取损益相抵规则。

　　在违约损害赔偿中，损益相抵具有下列构成要件：(1)违约损害赔偿之债已经成立。是适用损益相抵的前提性要件，即只有构成违约损害赔偿之债时，才有必要确定损害赔偿范围，而损益相抵恰恰是限制损害赔偿范围的因素。(2)违约行为造成了损害和收益，也即违约行为不但给受害方造成了损害，而且还为受害方带来了收益，损害和收益是同一违约行为的不同结果，违约行为与损害和收益都具有因果关系。

　　(五)责任相抵原则

　　责任相抵原则是指按照债权人与债务人各自应负的责任确定赔偿范围的制度。我国《合同法》第120条规定： “当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即体现了责任相抵原则。同时，应明确，在我国合同法理论上，责任相抵是一种形象的说法，不是指当事人的责任抵销，是在确定各自应负的责任基础上确定赔偿责任。

　　责任相抵原则的构成要件是：(1)当事人双方都违反合同。责任相抵规则的适用前提是双方当事人都存在违约责任，由此而都负有违约责任。这是一项客观要件，只要客观上具有违约行为，不管主观上是否存在着过错，都可以适用过失相抵规则。之所以如此，是与我国违约责任是一种严格责任相对应的。同时，这也是我国的责任相抵与大陆法系的过失相抵的基本区别所在。(2)双方各自承担相应的责任。在当事人双方都违反合同的情况下，其各自承担与其违约行为相对应的违约责任，不能相互替代。在确定各自责任范围和数额的基础上，在确定实际给付时可以折抵，这种折抵实质上是一种责任的抵销，类似于债务的抵销，当然，它不是因当事人的意思表示而产生的。

　　(六)经营欺诈惩罚性赔偿原则

　　针对交易中各种严重的欺诈行为，特别是出售假冒伪劣产品的欺诈行为的严重存在，我国《消费者权益保护法》第49条明确规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的数额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这就在法律上确立了经营欺诈惩罚性损害赔偿制度。

　　惩罚性赔偿责任的适用应符合以下条件：(1)经营者提供商品、服务有欺诈行为的存在。消费交易中常见的欺诈行为有：直接出售假冒商品的行为；故意短斤少两的行为；加工承揽中偷工减料、偷换原材料的行为；在修理服务中偷换零件、虚列修理项目、增报修理费的行为等等。(2)消费者受到损害。首先，要有消费者受到损害的事实发生，即对经营者提供的虚假信息，消费者信以为真并因此而蒙受财产损失。其次，受损害者只能是消费者，即为了生活需要而购买商品或服务的人。(3)消费者要求经营者承担惩罚性赔偿责任。在以上条件同时具备的情况下，经营者应增加赔偿消费者所受的损失，增加赔偿的数额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。

　　赔偿损失的范围可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失。合同法第一百一十三条中规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”损失包括直接损失和间接损失。直接指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益。可得的利益指利润，而不是营业额。例如，汽车修理厂与出租车司机约定十日修理好损坏的夏利车，汽车修理厂迟延三日交付，司机开出租车每日可获利润200元。三日的可得利益为600元，汽车修理厂违约，应赔偿600元的间接损失。

　　可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需是确定的。因违约行为的发生，使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。例如，建筑公司承建一商厦迟延十日交付，商厦十日的营业利润额即为可得利益。

　　可得利益的求偿不得任意扩大，对此，《1980年联合国国际货物销售公约》第74条规定，赔偿损失“不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”我国原涉外经济合同法和原技术合同法也有相同规定。原涉外经济合同法第十九条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原技术合同法第十七条第二款规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的损失。”法律采取预见性限制赔偿范围的随意扩大。预见性有三个要件：

　　（1）预见的主体为违约人，而不是非违约人。

　　（2）预见的时间为订立合同之时，而不是违约之时。

　　（3）预见的内容为立约时应当预见的违约损失，预见不到的损失，不在赔偿范围之列。例如，一旅客言飞机误点使其耽误了一笔买卖，要求赔偿。该买卖是否耽搁，航空公司在售票时是无法预见的，故此间接损失不予赔偿。

　　约定赔偿与法定赔偿

　　（1）约定赔偿。约定赔偿又称赔偿额的预定，它是主合同的从合同，指当事人在约定赔偿合同中预定一个损失赔偿数额或者约定赔偿损失的计算方法，在一方当事人违约给另一方当事人造成损失时，则按约定进行赔偿。约定赔偿简便易行，可以减少赔偿损失计算的繁杂。

　　约定赔偿是一种附条件的从合同。违约损害发生，条件成就，则按合同的约定进行赔偿。违约损害未发生，条件不成就，约定赔偿合同不生效，无所谓赔偿。

　　约定赔偿与实际损失额往往不能完全吻合，在一般情况下，即使有差异，亦应按约定赔偿办理。倘若约定赔偿额较实际损失额过高或者过低显失公平的，赔偿人可以请求减少，受赔偿人可以请求增加赔偿额。

　　（2）法定赔偿。法定赔偿指法律直接规定损害赔偿的数额或者赔偿损害的计算方法。

　　法定赔偿的宗旨多是为了保护受侵害的弱者。特别是在消费领域，为防止经营者势大欺人，压低赔偿数额，而由法律直接规定赔偿额或者计算方法。例如，消费者权益保护法第四十九条规定的增加赔偿即是法定赔偿。

　　赔偿性赔偿与惩罚性赔偿

　　赔偿损失又有赔偿性赔偿与惩罚性赔偿之分。赔偿损失多是赔偿性的，造成多少损失赔偿多少损失。惩罚性赔偿损失是对当事人实施欺诈等违约行为的惩治。惩罚性赔偿损失可由当事人约定，法律对此也有规定，如消费者权益保护法规定的增加赔偿。

　　消费者权益保护法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍。”这是我国法律为惩治假冒商品等欺诈行为做的特别规定。 　　赔偿损失的方式有三：一是恢复原状，二是金钱赔偿，三是代物赔偿。

　　恢复原状，指回复到损害发生前的原状。例如借用人损坏了借用的收录机，经修好后返还出借人，这里的修理即是恢复原状。又如，购买的羊绒因质量不合格而退货，退货就是恢复原状。恢复原状如果是给付金钱，需加付利息。例如，买方付款后卖方不交货，卖方除退款，还应加付货款的利息。

　　违约后的恢复原状，实践中多显有困难，故举出金钱赔偿，其简便易行，是赔偿损失的主要方式。金钱赔偿时遇违约人资金困难，没钱，若违约人有其他财产，可以折抵相应金额，代物赔偿，即以其他财产替代赔偿。

　　金钱赔偿、折抵赔偿都涉及损失赔偿额的算定。损失赔偿额的计算，关键是确定标的物价格的计算标准，计算标准涉及标的物种类和计算的时间及地点。

　　合同标的物的价格，可分为市场价格和特别价格。一般标的物按市场价格确定其价格。特别标的物按特别价格确定。确定特别价格往往考虑精神因素，带有感情色彩。例如，著名医学教授、原南京军区总医院普外科中心副主任邹忠寿于1996年病逝。其妻将十张具有特殊意义的照片的底片，如邹忠寿获国家特别津贴后的全家照，送交南京某冲印社放大，冲印社将底片全部遗失。冲印社虽承认过错，却坚持按每张底片2元进行赔偿。南京市玄武区人民法院受理此案后，进行了公开审理。认为：被告系摄影冲印单，理应妥善保管好顾客交付的底片，由于被告管理不善，遗失原告十张无法再现的具有历史纪念意义的底片，给原告造成一定的经济损失和精神创伤，理应赔偿。判决被告一次性赔偿原告人民币5000元。

　　计算标的物的价格，还要确定计算的时间及地点。不同的时间，不同的地点，价格往往不同。通常以违约行为发生的时间作为确定标的物价格的计算时间，以违约行为发生的地点作为确定标的物价格的计算地点。

　　如果法律规定或者当事人约定了赔偿损失的计算方法，则按该方法算定损失赔偿额。例如，海商法规定了赔偿责任限额的计算单位，可按此理赔。

　　1、损害赔偿与实际履行。

　　《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。可见，这两种救济方式是不能相互替代的。实际履行具有特殊的功能：其一，实际履行是实现合同目的、维护合同纪律所必须采取的救济方式。其二，实际履行的适用可以使合同得以继续存续，进而鼓励交易增加社会财富。其三，从举证责任来看，受害人要求采取实际履行的补救方式可不必承担对实际损失的举证责任，因而在很多损失难以确定和举证的情况下，实际履行更有利于保护受害人的利益。当然，尽管违约方不得以其他补救方式代替合同的实际履行，但对受害人来说，在损害赔偿方式能够有效地维护其利益的情况下，完全可以放弃实际履行的补救方式而采取损害赔偿。实事上，某些情况下采用实际履行的方式不足以弥补债权人的损失。例如，债务人迟延交货使债权人生产经营停顿，从而遭受重大经济损失。尽管通过实际履行获得了合同约定的货物，但已遭受的损失仍未得到完全弥补。针对这种情况，就应结合损害赔偿救济方式，保护受害方利益，制裁违约当事人，维护交易秩序和安全。

　　2、损害赔偿与支付违约金。

　　损害赔偿与支付违约金都是合同责任的主要方式。前者主要是一种补偿性的责任形式，而后者则具有补偿性和惩罚性双重属性。所以，损害赔偿通常要与实际损害相结合，而支付违约金的数额与实际损害之间并无必要联系。即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人遭受的损失，债务人还须承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，即违约金可与赔偿损失并用。但在两者并用的情况下，应以受害方的实际损失作为责任的最高限额，即受害方不得获取超过实际损失的补偿。

　　3、损害赔偿与采取补救措施。

　　在不适应继续履行的情况下，受损方可以要求违约方采取一定的补救措施挽回损失。如在买卖合同中，如果标的物的瑕疵可以修补，债权人有权要求债务人修补瑕疵，并由其承担修补所需费用。但修补后如仍使债权人遭受损失的，债权人有权要求债务人给予损害赔偿。例如，债务人修补瑕疵造成迟延履行，而因迟延履行使债权人遭受损失，那么债权人当然有损害赔偿请求权。

　　4、损害赔偿与解除合同。

　　我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从这一条可以看出，合同解除后在通过恢复原状、采取补救措施等方法仍不足以使财产关系恢复原状时，才可以借助损害赔偿方法。除此之外，赔偿的范围根据履行情况和合同性质，还包括管理、维护标的物所产生的费用以及因归还财产等本身而支出的必要费用。原则上，合同解除时损害赔偿不应包括可得利益(即期待利益)的损失。因为期待利益只有在合同完全履行的情况下才能产生。既然当事人选择了解除合同，就说明了其无意继续履行合同，因而也就不考虑对其期待利益的赔偿。

　　5、损害赔偿与定金责任。

　　定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其它替代物。定金具有担保性质，它具有担保、证约、预付款三种作用。而违约损害赔偿则是一种违约责任形式，双方具有独立性。定金责任作为一种独立的责任形式，其适用不以实际发生的损害为前提，而且适用的是“定金罚则”。损害赔偿以损害为前提，以赔偿实际损失为限度。定金责任的承担不能替代损害赔偿。也就是说，既不能将定金责任作损害赔偿的最高限额，也不能在计算损害赔偿时将定金列入其中。当然，如果同时适用定金和损害赔偿，其总值超过标的物价金总和的，法院应酌情减少定金的数额。