商业秘密 发表评论(0) 编辑词条

商业秘密（Business Secret）

　　商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。其中，不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

　　商业秘密具有以下四个基本特征：

　　1.秘密性?。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息?，?不可能从公开的渠道所获悉?。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定：“不为公众所知悉?，?是指该信息是不能从公开渠道直接获取的?。” 即不为所有者或所有者允许知悉范围以外的其他人所知悉?，?不为同行业或者该信息应用领域的人所普遍知悉?。

　　2.实用性?。?商业秘密与其他理论成果的根本区别就在于?，?商业秘密具有现实或潜在的实用价值?。?商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略?。不能直接或间接使用于生产经营活动的信息?，?不具有实用性?，?不属于商业秘密?。

　　3.保密性?。?即权利人采取保密措施?，?包括订立保密协议?，?建立保密制度及采取其他合理的保密手段?。只有当权利人采取了能够明示其保密意图的措施?，?才能成为法律意义上的商业秘密?。

　　4.价值性?。是指该商业秘密自身所蕴含的经济价值和市场竞争价值?，?并能实现权利人竟记利益的目的?。

　　上述四个特征?，?是商业秘密缺一不可的构成要件?。?只有同时具备四个特征的技术信息和经营信息?，?才属于商业秘密?。

　　商业秘密，具有丰富的内涵和广泛的应用范围。它是所有者的重要财产，而且这种财产既可以是有形的，也可以是无形的。依据我国法律对商业秘密的界定，它所涉及的范围为两类：

　　1.技术信息。它是指凭经验或技能所产出的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识。它包括化学配方、工艺流程、未申请专利的设计、技术秘诀等。

　　2.经营信息。它是指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报。它包括管理方法、企业营销战略、客户名单、货源情报等。

　　商业秘密包括生产领域的秘密和商业领域的秘密。从商业企业角度来看， 商业秘密范围的理解似乎更广一些， 同时也更为具体明确些，主要涵括如下诸方面的内容：

　　1.产品。它是指由公司自己开发的，并具有商业价值的产品，在未获得专利之前，便可以称得上是一项商业秘密。即便产品本身不是商业秘密，组成产品的成分及组成的方式等也可能成为商业秘密。

　　2.配方。工业配方是商业秘密中的一种常见形式。很多食品的配方及其化学合成，化妆品的确切成分及各种含量度的比例都是很有价值的商业秘密。如“可口可乐”饮料配方作为一项商业秘密闻名于世。

　　3.工艺程序。它是指若干设备，经过特定组合，可以成为一项高效率的工艺流程。这项工艺流程便可能成为商业秘密。

　　4.机器设备及其改进。在市场上，通过一般正常的渠道公开购买的设备不能算作商业秘密。但是，若公司以独特的方法对它进行改进，从而使其生产能力更高或具有更多的用途。那么，这项改进就可以作为商业秘密。

　　5.研究与开发的文件。 公司在 文件中如何记录研究和开发活动，也是商业秘密。如设计的蓝图、图样、计算机数据、实验结果，以及具体表明开发过程的设计都属于这一类，即使是失败实验的文件和记录也属于这一类，切不可落入竞争者手中。

　　6.通信。公司的一般通信信件不属于商业秘密，因为它不属于保护的对象。但有些特定的通信同公司的经营活动有关，事关大局，落入竞争者手中将对对方大有帮助，这样的通讯就视为商业秘密。

　　7.公司内部文件。公司有许多文件，同公司各方面经营活动有重要关系，应尽可能列入商业秘密范围。如某公司采购文件中记录了该公司购买关键物资或服务的实际费用。若竞争对手看到这项文件，就可推算出公司对某些产品的定价，对其很有帮助，这样的文件就应列入商业秘密范围。即便是一张计算机用纸，若在上面打着表示公司在任何一个时间存货的情况，都可属于商业秘密。

　　8.客户情报。客户情报是商业秘密中的重要内容。若是在价格合适的情况下，公司可以在市场上向任何人出售产品，则公司的客户不能成为商业秘密。通常是在工业部门，客户名单则是受到保护的公司情报。

　　9.财务和会计报表。公司的内部财务和会计报表，除向外公开的以外，应该属于商业秘密的范畴。在发达国家，甚至公司同哪些银行有联系也可算作商业秘密。

　　10.诉讼情况。 一项潜在的诉讼会给公司带来不利的影响。 因此，在诉讼尚未成为公开事实之前，也应列入商业秘密范围。

　　11.公司的规范和战略发展规范。公司的长远规范，内部的运作与营销战略计划，这些，内部文件也商业秘密。令人惊奇的是，很多企业还没有注意到要保护这些文件。

　　根据《反不正当竞争法》第十条的规定，下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为：

　　（1）以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；

　　（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　（3）违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。

　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　根据《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，对侵犯商业秘密的不正当行为，工商行政管理机关应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，并可对侵权物品作如下处理：

　　（1）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；

　　（2）监督侵犯人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

　　所谓侵犯商业秘密行为，是指为了竞争或个人目的，通过不正当的方法来获取、泄露或使用他人商业秘密的行为。

　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。还规定，第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视其侵犯商业秘密。从实践中来看，侵犯商业秘密行为有多种形式有：

　　1.盗窃商业秘密。盗窃商业秘密是一种极不道德的商业行为。从盗窃行为的主体来看，一种是公司内部的雇员盗窃其雇主的商业秘密以后，转卖给每三者，从中牟取不义之财。另一种是公司外部人员盗窃商业秘密自用，以便与权利人进行竞争。这两类人员是公司商业秘密的现实与潜在威胁。而大多数企业家，往往是把眼睛盯住其组织以外的那些人。这是因为，一般人总是容易接受来自外部的危险而不愿意承认来自内部的威胁。事实上，公司内部的雇员却是公司商业秘密最大的危胁。从国外统计资料来看，历来由公司内部雇员盗窃商业秘密的案例总是多于外部人员。公司内部雇员之所以是公司商业秘密的最大危胁，主要原因是公司雇员极易接近商业秘密。他们可以利用正常工作之便，有预谋或没有预谋地获得公司商业秘密，然后落入出竞争者手中。这种失窃行为往往难以预测和控制。

　　2.了解或掌握商业秘密的有关技术人员和经营管理人员，擅自泄露或允许他人使用其所了解或掌握的受雇单位的商业秘密。这是一种不可饶恕的工作作风，是一种严重的工作失误。

　　3.了解他人商业秘密后，未经权利人许可，擅自在公开媒体上宣传，泄露其所了解的商业秘密。这是一种对权利人不负责任的侵犯商业秘密的违法行为。

　　4.明知第三者获得的商业秘密是通过不正当手段达到的，但仍然给第三者一定好处，从而索取该商业秘密，以便获得更多的暴利；中介机构明知他人的商业秘密为非法所得，仍为其代理转让。

　　5.个别企业主管单位或行业协会，不遵守法律、法规的规定，违背下属企业的意愿，强迫拥有商业秘密的下属企业将所拥有的商业秘密无偿传播给其他下属企业。

　　6.某些国家机关工作人员、事业单位工作人员，违反国家有关法律、法规，擅自将其在业务工作中了解到的商业秘密泄露给外界。

　　从商业道德这个角度来看，任何侵犯商业秘密的行为，都是不道德的行为。

　　(一).传真机使用与商业秘密保护

　　1、企业高级管理人配备专用传真机。因为，高级管理人员一般会有单独办公房间，而其他不相关人员不能随意进入其房间，这样，对方在传真时，企业高级管理人员就可以直接收到传真，不需要经过其他中间环节。有时，高级管理人员会让秘书收发传真，但是，对于企业核心商业秘密的文件，我们认为企业高级人员宜直接收发，减少信息传播的不必要环节。

　　2、等候收发传真。许多公司职员直接将传真内容传给对方，也不事先通知对方，事后也不确认。即使自己公司的高级管理人员配备了专用传真机，但是，对方很可能是将传真机放在企业公用部位的，如果未经通知直接发传真，那么，该传真件内容很有可能会被对方公司不相关的人员知悉，因此，对于载有企业秘密信息的传真件，应与对方负责人事先联系，要求其亲自或安排人员等候传真件输出。若对方要向自己公司传真的，应事先要求对方，在传真前进行传真确认，让自己公司安排人员等候输出。在输出完毕后，应与对方确认页数及内容，避免对方因传真机意外中断而误以为传真完毕，之后继续传真而无人等候输出。传真机有时也会发生卡纸之类的情况，此时，一定要将传真的坏页也一起带走，因为坏页上也可能有部分传真件内容，不能遗弃。

　　3、安排行政人员收取传真。若企业采用将传真机集中置于公共地方的，为防止传真件内容被来往经过的其他不相关人员知悉或其他来收发传真的人员知悉，企业应将传真机放置于近靠行政人员的地方，并要求行政人员如有传真件传过来，应立即收取好传真并交给传真件收件人，这样可以最大限度地减少传真件中间不必要环节。

　　4、传真时不可离开。有时传真人员因工作很忙，看到传真页数很多而传真速度又很慢，所以，在启动传真后就直接去忙自己的工作了，估计差不多快传完了再过来；有的人在下班时启动传真，因不愿在传真机旁等候传真完毕就下班了，第二天上班时把传真件拿走。由于传真中间，传真人员不在现场，已传的传真件会散乱在桌面上，其他不相关人员经过或来收发传真会无意中看到传真件的内容，导致泄密，而且此时很难知道泄密事实的发生。因此，即使传真件内容比较多，传真人员也不可中途离开，以免发生泄密事件。

　　5、对于企业重要秘密文件可以采用亲手交付。通过传真件传真载有企业秘密的文件，但仍有泄密的可能，如今科技已高度发达，传真过程中也有可能其传真内容被第三方恶意窃取，因此，企业对一些重要文件，不通过传真形式，而采用亲手交付，可以更好地确保企业秘密信息的万无一失。

　　(二).打印机使用与商业秘密保护

　　1、配备专用打印机。对掌握企业商业秘密的人员特别是企业高级管理人员，配备专用打印机，可以避免打印文件内容被他人知悉。由于信息一旦被不相关人员知悉，就不像电脑删除文件一样简单了，很可能这一信息就会成为要挟公司的砝码或竞争对手的有利武器。

　　2、若企业给掌握商业秘密的所有人员全部配备打印机有困难，可以将这些掌握商业秘密的人员的打印机与普通员工的打印机分开，并放置于单独房间。这样可以尽可能的减少不相关人员接触到商业秘密。同时，如果在该房间内配备摄像头，那么，即使商业秘密被不相关人员知悉，也容易查出，这样，对误知悉企业商业秘密人员有警示作用。

　　3、若使用公用打印机，先查看公用打印机边是否有不相关人员，若没有，在开始打印后，应立即亲自到打印机旁等候。若有多份文件，多次点击打印会有一定等候时间，宜分别打印。若不愿亲自去等候打印输出，也可以让身边亲近的人替你去等候输出，并告知其保密。对于一些不是很急的文件，也可以选择在中午休息时间或其他人尚未上班或已下班后打印。

　　4、有时，打印机会因缺纸而无法正常输出或出现故障，打印人员对这一情况不可置之不顾，应查明原因，确保不使载有商业秘密的文件失控。因为要是打印人员忽略了这一细节，在重新添加纸张或修复后，文件很可能被输出，这时，泄密的危险很高。有些打印人员因文件修改而多次打印，千万要将废弃的打印文件一并收回，不可遗留在打印室或随意抛弃。

　　5、对废弃的打印纸不要重复利用。许多企业为了节约，往往使用打印过的纸的背面重复打印，并且有的企业的高层带头使用打印纸背面进行重复打印，企业员工也往往以节约用纸为荣。节约固然是一种好习惯，但节约不当，会给企业造成重大损失。各部门的打印件可能包括客户信息，业务往来信息，财务信息，技术合同信息及其他各式各样的秘密信息，这些都是公司重要的秘密，让不相关的人员知悉会增加泄密的风险。因此，企业应明确规定并要求员工不得用企业废纸重复打印。

　　(三).电脑使用与商业秘密保护

　　1、设置电脑进入密码。无论是台式电脑还是手提电脑，许多员工包括管理人员，经常在下班后或外出时，将电脑放在公司里，这样，若有不正当想法的员工或其他人，就有可能偷偷打开电脑，查看、拷贝电脑里的商业秘密。因此，存储商业秘密的电脑不设置进入密码会让窃密分子如入无人之境。所以，为了避免他人擅自使用自己电脑而造成泄密，因此，建议企业对所有电脑特别是掌握企业商业秘密的人员的电脑设置密码，这样，其他人即使启动了该电脑，也无法正常进入。还有一种情形企业也应注意，即有的人会暂时离开自己的电脑，有的人会因一时疏忽而忘了关电脑，即使设置了开启密码，他人仍可在这一时间段内进入该电脑。笔者就曾处理过这样的一个案件，有一大公司的销售部经理下午有应酬外出了，但忘了关闭电脑，晚上，一位内部员工用光盘刻录机刻录了其工作电脑中的包括产品设计在内的大量商业秘密。为了防止这一情况，应设置定时锁定电脑程序，即电脑处于不使用状态经过一定时间，电脑会自动闭屏，若要再次使用，电脑会自动要求输入密码，这样，即使暂时离开电脑或因其他原因而未关电脑，电脑在经过一定时间后将处于闭锁状态，他人无法进入该电脑，这样，可以避免窃密者利用这一时间窃取商业秘密。

　　2、设置文件进入密码。为了防止企业秘密电子文件被不相关人擅自打开或被窃取等，可以设置文件密码。其作用是凡是要打开此文件，必须输入密码，这样，即使该文件被他人窃取或在传输过程中被不相关人获取等，也不能知悉该文件中的商业秘密内容。

　　3、设置文件禁止复制。当企业的商业秘密文件存储电脑中不希望被他人复制时，可以设置禁止复制。这种做法，特别适用于企业高级管理人员及企业存储的重要商业秘密。有些商业秘密内容多且很详尽，单凭头脑是无法记忆的，因此，即使有人在很短时间里草草看了一下，也不能记住全部内容。如果设置了禁止复制，那么，该文件里的商业秘密就不容易被泄露。企业对哪些文件设置禁止复制应有所选择，不宜任意扩大禁止复制的文件范围。

　　4、拆除软盘、USB接口及光盘刻录等。现在，商业秘密泄密的重要途径就是用U盘等直接从电脑中拷贝出来带出公司，并且不易被发觉。因此，企业应根据内部工作需要，对凡是不需要上述外接设备的工作人员的电脑，将有关接口予以拆除，防止有人通过上述方法窃取商业秘密。

　　5、电脑内容清除。企业经常会有人员流动，比如工作调动，从一部门到另一部门，也可能是员工离职而聘用新员工，因此，单位经常会将以前使用过的电脑安排给员工使用，这可能会泄露商业秘密。因为在使用过的电脑里可能有大量的客户来往信息等商业秘密，如果不予以全部清除，那么后面的员工一般都会带着好奇的心理仔细查看该电脑里的所有文件，这样，商业秘密会增加被泄密的风险。因此，凡是给员工安排工作电脑的，只要不是新电脑，务必要让企业内懂电脑的工作人员清除该电脑中前员工遗留的所有不必要的信息。

　　6、设置内部网络应避免包含商业秘密信息。许多企业都设置了内部网络，员工可以便利地获得企业固定格式的材料、经验等，但是，许多企业将公司的客户详细信息等也放在内部网络上，而且也有其他掌握商业秘密的人员为了避免其工作电脑出现意外而将商业秘密信息在内部网络的个人文档中存储，这是很危险的。这样，其他员工很容易通过内部网络获得企业的商业秘密，所以，企业应做到，涉及企业商业秘密的不要放在内部网络上，同时也应教育员工不要将包含商业秘密的文件存储在内网上。

　　7、安装电脑操作历史记录程序。安装这一程序的作用是可以保留该电脑中所有的操作的历史记录。如果该电脑中的商业秘密文件被窃取或被他人查看等，就可能通过该历史记录来反映何时被窃取或窃看等信息，这样有助于发现商业秘密泄密事实与查出事实真像，并且还可以作为证据使用。

　　(四).网络使用与商业秘密保护

　　1、涉密计算机不上网。如今，黑客技术已经达到通过网络侦讯到联网的计算机内的硬盘上的信息，因此，涉密计算机上网，会非常危险。所以，企业应将存储企业的具有核心竞争力的商业秘密及具有重要经济价值的商业秘密的计算机单独置放，不要联接互联网。对于一般的商业秘密，相关人员应注意，若要上网，应事先用U盘等将商业秘密文件全部复制出来，在将计算机内所有商业秘密信息全部删除后再上网。这样，通过涉密信息不上网，上网信息不涉密，防止黑客通过间谍手段窃取企业商业秘密。

　　2、限制网络聊天，禁止安装摄像头。很多员工在工作时间喜欢上QQ、MSN等进行网络聊天，由于上述网络聊天都有即时发送文件功能，容易将企业商业秘密通过网络聊天途径泄密，因此，为减少商业秘密泄密的危险，企业应禁止普通员工进行网络聊天。当然有些企业，需要通过MSN联络业务等，企业可以允许特定员工使用 MSN，这样既可以有效保护商业秘密，也可以不影响企业业务发展。企业应禁止安装摄像头，因为通过摄像头不但可以将企业内部的经营活动全部暴露给竞争对手，而且也可以通过直接对准载有商业秘密的文件而泄密。

　　3、禁止擅自下载、安装与工作无关的程序。由于有些程序会带有间谍软件，若擅自下载与工作无关的程序，很可能不经意间就被安装了间谍软件，所以，为保护商业秘密，员工不得下载与工作无关的程序。

　　4、通过网络监控，监视企业内所有计算机信息传播情况。通过网络发送信息的途径很多，有前面提到的QQ、MSN等，最常见的就是电子邮件。如今企业泄密的重要途径就是通过电子邮件实现的。因此，企业通过监视内部员工的电子邮件，可以最大限度的防止商业秘密泄密。但是，电子邮件涉及到个人隐私及通信自由的法律问题，企业处理不当，不但会引发员工的对立情绪，而且还可能被认定为侵权，所以，企业实施网络监控务必要采取正确的方法。首先，应明确告知员工网络监控情况，让员工对公司的网络监控予以认可与理解，同时，也可以证明企业主观上不具有过错。其次，为员工提供工作电子邮箱，并要求员工一律通过工作邮箱收发邮件，企业有权随时检查，并要求员工不要使用工作邮箱收发个人邮件。若需收发个人邮件，要求其通过个人邮箱。因工作邮箱是企业为工作目的而设立，并且利用的是企业的资源，从法理上讲，企业应有权作出上述要求。因此，企业通过网络监控，可以了解企业内部信息传播的情况，同时，也具有事先约束员工保守商业秘密的效果。

　　5、采取加密措施。对于员工使用网络传输涉及商业秘密的文件时，应使用加密计算机程序，取得解密钥匙。信息的被送达人享有该钥匙，进行解密，而取得信息。这种措施对于传送文件、信息途中的窃取、窃听，以及员工因过失按错送达对象按钮，都可以有效保守秘密。

　　(五).人才与商业秘密保护

　　1、签订竞业限制协议。签订竞业限制的目的是为了防止离职人员使用其掌握的商业秘密与企业进行竞争。但是，企业对于签订竞业限制有诸多误解，认为只要规定在离职后一定年限内不从事与企业竞争的事业就万事大吉了，而不约定补偿金，其实不然。合同应遵循公平、合理的原则，企业若单方面限制离职人员的就业权，而离职人员未从这一义务中得到任何权利，那么，这一规定是不公平的，在实践中，法院一般会认定这样的竞业限制协议无效。既然这样的约定无效，当然不能起到防止商业秘密泄露的作用。另外，有些企业在员工离职时才要求与其签订竞业限制协议，这种做法不利于保护商业秘密。因为离职往往有多种原因，有些员工已与企业产生了矛盾，所以，此时，离职员工一般不会与企业再协商签订竞业限制协议。所以，企业应与离职员工签订一份合法有效的竞业限制协议，同时，应选择在企业录用该离职员工或该离职员工开始掌握企业商业秘密时签订竞业限制协议，避免竞业限制协议无效或无法达成协议而使商业秘密泄露。

　　2、企业应做到感情留人、事业留人、待遇留人。企业首先应重视人才；人才一般都有强烈的自我实现的要求，因此，企业应为人才充分发展提供良好的环境；同时，企业应不断提高人才的待遇，运用经济杠竿留住人才。有些企业不断有掌握企业商业秘密的人才流失，而企业没有及时对其自身进行反思，这是很可惜的。因为，从保护商业秘密的角度而言，留住了人才，实际上就是在保护企业商业秘密。

　　3、签订长期劳动合同。劳动合同长期化，可以使关键员工产生收益长期化的预期，使得关键员工愿意长期留在企业，为企业服务。因此，签订长期劳动关系合同，有利于建立长期稳定的劳动关系，而长期稳定的劳动关系可以实现保护商业秘密的作用。

　　4、使人才成为企业股东。这一方法是通过让商业秘密的发明人，接触、掌握商业秘密的关键员工拥有企业部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成荣辱与共、休戚相关的命运共同体。这些人才由于本身就是企业股东，从切身利益出发，一般不会泄露企业商业秘密。