网上仲裁 发表评论(0) 编辑词条

网上仲裁(Online Arbitration or Cyber Arbitration)

　　所谓网上仲裁，就是指仲裁程序的全部或主要环节，均在Internet上进行。这意味着向仲裁庭提出仲裁申请（包括仲裁协议的订立），以及其他仲裁程序（如仲裁案件的立案、答辩或者反请求、仲裁员的指定和仲裁庭的组成、仲裁审理和仲裁裁决的作出），主要地均在网上进行。网上仲裁庭可利用现代信息技术（如电子邮件、网上聊天室、视频会议系统等），将位于不同国家的当事人和仲裁员联系在一起，当事人和仲裁员可在其各自的国家和地区利用计算机开庭，由当事各方陈述其各自的观点，仲裁员也可向各方当事人就争议的事实问题和法律问题提问，在由多个仲裁员组成的仲裁庭情况下，仲裁庭的合议以及仲裁裁决的作出和传递，也在网上进行。仲裁解决争议的全过程均在Internet上进行，这可视为反映网上仲裁本质内涵的界定。囿于技术发展及立法方面的限制，“网上仲裁”主要环节在Internet上进行，不排除有的程序在某时间段暂时结合使用一些非虚拟的书面文本文件，这可视为反映网上仲裁目前实用内涵的界定。也可以自然而然地预见，网上仲裁将随着科学的发展而应用新的信息技术，从而可能突破上述对“网上仲裁”的界定。

　　目前对于网上仲裁，常见的称谓是“在线仲裁”或“电子仲裁”，这些名称显示了新仲裁的环境特点，在理解上也确实较直观。

　　对于“网上仲裁”，目前还没有统一的说法，比较典型的有三种：第一种是指整个仲裁程序，即从程序的发起到裁决的作出，都在“网”上进行的仲裁。这是严格意义上的界定。第二种是指一个封闭的在线仲裁系统，该系统由一个在线争议解决提供者维持，通过密码和用户身份卡安全连接而进行访问。从这个意义上，只要是网上争议解决机构提供的仲裁，无论其利用网络设施如何，都属于网上仲裁。第三种是指采用了网络信息交流方式的仲裁。按照这种界定，只要程序的某一环节利用了网络媒介，就属于网上仲裁。这是最宽泛的界定。总之，网上仲裁程序（全部或部分）在网上通过Internet技术来进行，这是与传统仲裁（所谓的“线下仲裁”）在形式上的最明显区别。

　　对网上仲裁这一概念的界定，应充分考虑到网上争议的虚拟解决方式尚处于婴儿时代，一些相关法律问题有待解决，且其仲裁模式仍处于不断变化发展之中，远未定型，因此现时无法先给它设定一个确切的定义。所有程序均在网上进行的固然是网上仲裁，但目前这种意义上的“网上仲裁”实际上是非常少的，大量都采用了“混合程序”，即程序的一些环节在网上进行，而另一些采用传统方式进行。对“网上仲裁”提出过于严格的定义将远离当前的实践需要。另一方面，过于宽泛的定义也是不足取的。因为过于宽泛的界定，不仅不能帮助人们正确认识和理解“网上仲裁”，反而无益于其发展。事物的概念应该反映事物的本质，所以在区分“网上仲裁”和“传统仲裁”时，不能看其是否使用、以及在多大程度上使用了网络技术，而只能看产生了多大区别的法律效果。

　　从渊源上说，虚拟仲裁不是网络空间“土生土长”的，它是传统仲裁在网络时代发展的产物，因而它必然与传统仲裁有着不可分割的联系。另一方面， Internet是开放性的体系，是一个独立于任何国家的国境而存在的虚拟空间，因此虚拟仲裁的特点应当与Internet体系的特点相适应。尽管虚拟仲裁借鉴了传统仲裁程序，但由于网络这种虚拟技术的作用与电话、传真等传统通讯媒介不同，它介入了仲裁过程，对法律提出了新的要求，使传统仲裁制度遇到了挑战。虚拟仲裁的特点主要有如下几个方面：

　　（1）虚拟仲裁的虚拟性。相对于传统仲裁来说，虚拟性是虚拟仲裁关键的特征之一。Internet技术虽然对传统的仲裁机构也产生了影响，如一些传统仲裁机构设立了自己的网站，有的还利用Internet技术来处理仲裁中某阶段的程序，但是我们认为，利用Internet技术不足以使传统仲裁机构的现有仲裁程序变成为虚拟仲裁。而虚拟仲裁的主要或关键程序都通过Internet的虚拟空间来进行，并使程序的进行具有虚拟性，比如无需任何传统书面材料的提交，也无需当事各方面对面的庭审，等等。尽管由于技术上或法律制度上的原因，目前还无法做到完全的虚拟性。

　　（2）虚拟仲裁的开放性。由于Internet上没有特定的空间和地点，也没有国界的限制，争议各方当事人、仲裁员或仲裁庭等可以分别位于不同的国家，通过适用特定的软件，使相关的计算机联网，形成一个全球性的网络。因此一方面，它使人们无论什么时候、在世界的什么地方都可以获得仲裁服务，就如同ATM卡之于银行和金融业。另一方面，原则上说虚拟仲裁是任何国家均不能对其实施干预的，应当具有更大限度的公正性。

　　（3）虚拟仲裁的方便性。与传统的仲裁相比，方便性是虚拟仲裁的最大优势。当事人之间有关仲裁的各种文件、证据等通过电子邮件可即刻传送，双方当事人可以通过特定的软件和相关的音像设施，在其各自的地点通过一台与Internet相连的计算机参加开庭，用不着专门跑到仲裁庭所在地参加开庭，节省了时间，也免去了出差的麻烦和可观的费用，特别是在国际商事仲裁中更为如此。在由一个以上的仲裁员组成仲裁庭的情况下，仲裁员对仲裁案件的合议，以及仲裁裁决的作出，也都通过网络的手段，而不必集中到一个特定地点进行。虚拟仲裁的即时性能快捷、经济地解决争议，给当事人提供极大的便利，这也是它魅力之所在。

　　虚拟仲裁在目前有一些与传统仲裁不一致的地方，如传统仲裁排除当事人向法院起诉的权利，而虚拟仲裁程序的参与人还有可能将争议诉诸于法院。例如在世界知识产权组织（WIPO）的网上仲裁程序中，当事人即使在仲裁员作出裁决之后仍保有向其本国法院起诉的权利。当然各机构在实践中并不统一，比如加拿大Cyber Tribunal的网上仲裁规则曾规定，仲裁裁决一经作出，即为终局。再如传统仲裁中将案件提交仲裁应出于当事人的自愿选择，但是至少目前的虚拟仲裁却并不一定如此，有些程序甚至带有强制性质。如美国域名管理公司ICANN受理域名争议时，要求申请者在接受《域名注册协议》中条件时就自动地同意“或者接受，或者不加入”的模式，而没能给申请者以平等协商的权利，这样一个强制性程序显然不同于传统仲裁的自愿性质。虚拟仲裁与传统仲裁的不一致，有的也许是它在成型或发展过程中暂时存在的，有的可能潜在地反映了虚拟仲裁的本质特点。

　　当然，有一些基本原则是虚拟仲裁和传统仲裁所要共同遵循的，这应当是虚拟仲裁和传统仲裁的共同特点。比如，虚拟仲裁程序环节和传统仲裁相似，否则也不能被冠以“仲裁”。这意味着：其一，虚拟仲裁程序的形式大致应与传统仲裁程序的形式相同，是由第三者“仲裁员”居中评断是非并作出裁决，该裁决对双方当事人都具有不同程度的拘束力。其二，仲裁程序要经过申请和受理、组成仲裁庭、审理和作出裁决等几个阶段。即网上的虚拟仲裁程序的形式（至少在目前的认识上）依然根据传统仲裁程序所提供的基本形式。其三，仲裁的根本目的一致。Internet上的交易规则，应当适用于所有的交易（不论是交易在网上还是在网下），而调整国际商事活动的商人习惯法的一些基本原则，如当事人意思自治原则、诚实信用原则、守法原则等，均应当适用于网上和网下的交易活动。而网上进行的虚拟仲裁，就是通过仲裁的方式，公正合理地解决产生与网上进行的商事交易有关的争议，依法保护交易各方的合法权益，这本意与传统仲裁的目的是一致的。

　　尽管通过对某些网上争议成功进行仲裁，可看到虚拟仲裁是解决网上争议的一种理想手段；尽管随着电子技术的发展和电子商务的普及，虚拟仲裁的推广是大势所趋。然而，虚拟仲裁所涉及的一些法律问题，需要进一步研究解决：如通过电子手段订立的仲裁协议是否符合协议书面形式的要求和双方当事人签字的要求，仲裁程序如何通过网络手段进行，如何确定进行仲裁程序的地点，虚拟仲裁的仲裁裁决是否能得到各国法院的承认与执行等，仍然存在争议。换言之，能否使虚拟仲裁的新规则与传统仲裁机制处于同等的法律地位，依然是一个悬而未决的问题。另外，目前虚拟仲裁在实体法和程序法方面还都存在很多问题。

　　1、虚拟仲裁协议的书面形式问题

　　如果双方当事人已经选择了仲裁机构或指定了适用于纠纷协议的仲裁规则，那么根据指定的规则规定的仲裁程序，要求该协议必须是“书面”的。签订书面仲裁协议的目的，是证明有双方当事人自愿同意通过仲裁解决纠纷的可视证据。 1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）第2条明确要求各缔约国应认可书面仲裁协议，联合国国际贸易法委员会、国际商事仲裁示范法亦有类似的规定，同时世界上大多数国家的法律均要求仲裁协议必须为书面。这主要是考虑到书面仲裁协议在提供证据证明仲裁协议的订立，确定仲裁协议各方当事人的权利及义务等重要问题上具有口头协议所不可比拟的功能与作用。但对于什么才构成公约所定义的“书面”形式，通过电子方式（包括电子邮件和其他网络文本）达成的仲裁协议是否构成“书面”形式，却没有统一理解。因此，法院是否接受通过虚拟仲裁做出的仲裁裁决作为强制执行的依据也就成了问题。

　　纵观仲裁制度的发展历程，仲裁立法总不免留有时代的痕迹。《纽约公约》规定“‘书面协议'应包括合同中的仲裁条款或仲裁协议，由当事人签署或包含在信函或电报的交换中”，是因为在起草《纽约公约》时，除了信函和电报外，没有其他可使用的书面交换媒介。后来，随着信息技术的发展，其他的电信方式日渐变得十分普遍和便利，由于《纽约公约》起草者们无意排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性，出于现状的考虑，《国际商事仲裁示范法》（联合国贸法会1985年制定，简称《示范法》）第7条作了新的规定。规定说：“仲裁协议应以书面形式。如果一个协议包含在当事人签署的文件中或通过信件、电传、电报或其它提供协议记录的通信方式中”，“那么，这一协议就是书面的。”在司法实践中，法院也已经扩充解释了第2条的规定，使其在几种情况下包括电传，一些著名的权威机构也认为应当包括传真。

　　至于《纽约公约》规定中使用“书面”和“签署”，是否可扩大解释为包括电子邮件等电子文件呢？出于对虚拟仲裁方式这一现状的考虑，我们认为应认可网上达成的仲裁协议，它符合《纽约公约》所指称的“书面”协议要求的精神。因为从技术观点来看，网络时代的电子邮件等同于电讯时代的电报，因此通过电子方式达成的仲裁协议，应被认为符合公约所称的“书面”要求。事实上，2000年联合国贸法会第32届维也纳会议曾将此作为主要议题进行讨论，多数学者持赞同态度。而该委员会在1996年推出的《电子商务示范法》规定：如果法律要求信息必须采取书面形式，那么只要有关的数据电文中所含的信息是可以获取的，并因此可用来事后引证，该数据电文就符合书面形式的要求。该立法确定了数据信息满足书面要求的原则。在国内司法实践中，也有国家扩充解释了《纽约公约》相关规定。如美国、欧盟、新加坡已颁布电子商务法，明确承认电子合同书具备书面合同的效力，包含在电子合同中仲裁条款的书面形式问题也就迎刃而解。《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日通过，10月1日起施行）也确认了通过电子数据交换（EDI）和电子邮件签订合同的效力。该法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件或数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”虽然在其它很多国家（例如在瑞士），电子邮件在法律上仍不被认为是“书面”的，虽然很多法院仍对电子邮件等作为可选择的方式还不太认可，但虚拟仲裁的可记录的电子邮件和Internet通讯无疑将成为可采纳的证据。

　　而且1985年制定的《示范法》第7条对书面仲裁协议的规定还包含某种相当有意义的信息。该款除了《纽约公约》规定的对仲裁协议书面形式的要求外，还特别提及了“可供备案的其他通讯方式”而达成的协议。而这里的其他通讯方式，则是随着现代化技术的发展而形成的，《示范法》的起草之所以没有提及具体的通讯方式，可能考虑到，除了现行的电子邮件的通讯方式外，随着新技术的不断问世，还会出现新的通讯方式。而这些利用新技术发展起来的通讯方式，只要通讯的内容“可供备案”，即可视为书面形式。因此，我们可以认为，不但电子邮件等现行电子文件，而且在未来信息技术发展而形成的其他信息文件，虚拟仲裁当事人之间通过它们的传递在网上订立的仲裁协议，也会“理所当然”被认可为符合仲裁协议的书面形式的要求。

　　2、虚拟仲裁协议的签字问题

　　虚拟仲裁协议的另一个问题，就是订立仲裁协议的双方当事人的签字问题。与许多国家国内仲裁法一样，《纽约公约》除对仲裁协议的书面要求外，还要求需要双方当事人的签字，签字所涉及的实质性问题是当事人对通过仲裁解决他们之间的争议所作出的意思表示是否真实。传统签字是由双方当事人在同一时间、同一地点、于统一文本上签字，这是《纽约公约》及世界各国所认可的签字方式。《纽约公约》也承认互换电报、电传的签字方式。因为当合同以电报、电传等书面交换方式签订时，双方当事人虽不在同一时间和地点、在同一文本上签字，但交换书面文件本身表示双方同意和协商一致。目前，在虚拟仲裁协议中，当事人的“签字”是通过电子签名的方式实现的，它是网上协议当事人身份鉴别标志。在虚拟仲裁中，参与仲裁的各方之间很可能并不谋面，确认当事各方的身份、确认各方对协议内容的承认，就要借助电子签名了。虽然电子签名与传统手书签名都叫“签名”，但除了能确认当事人身份这一作用相同之外，二者之间从形式到认定上差别都很大，且没有什么内在联系。

　　电子签名的技术手段很多，大体可分为两类：一类是生物特征电子签名法，如生物笔迹辨别法、眼虹膜网辨别法等，但此种方式应用的成本较高，故很少使用；另一类是数码签名法，如计算机口令、对称密钥加密制度、公开密钥加密制度等。随着科技的发展，其具体方法还将层出不穷。对电子签名方法的基本标准的确定，是电子商务立法中争议较大的问题。世界各国电子商务立法中，目前有两种现行方案可供选择：一种是技术特定化方案。认为在电子辨别技术中，计算机口令的安全系数不足，对称密钥加密不适应开放型市场，其它技术成本过高，唯有公开密钥加密方法既安全可靠又能适应开放市场需要，因此只有使用该技术作出的电子签名，才具有同手书签名一样的法律效力。另一种是技术非特定化方案。认为电子技术手段的优劣理应由市场和用户作出判断，立法者只需规定原则性标准，而不宜直接对技术作出规定。我们认为，从技术发展的角度考察，现存的技术不一定是最完备、最先进的技术，为了给以后的技术发展留出开放的空间，似乎不宜做技术特定化的规定；不过考虑到目前的实际情况，可采取一段时间的技术特定化规定，即以法律形式规定某种特定技术为鉴别参与仲裁各方当事人身份的手段，当技术条件和电子市场条件成熟之后再考虑实行技术非特定化的规定。

　　即使解决了电子签名的技术问题，虚拟仲裁协议中双方当事人的这种“数字签字”是否符合《纽约公约》的要求，仍是一个争议较大、有待解决的问题。尽管时代发展到今天网络时代，人们已越来越多地通过电子邮件和电子数据交换来签订合同。我们认为，电子签名方式与传统签字方式虽然有着很大的不同，但与电报、电传的签字方式并无原则的差别，仲裁员的亲笔签字证明其同意裁决书中的内容，而通过电子签名的方式也可达到相同的目的，因而电子签名在本质上是符合《纽约公约》对于签字方式的要求的。实际上，在使用电子签名时，人们所顾虑的主要是其安全性与保密性的问题。如果当事人对电子签名的安全可靠性没有绝对的信心，他们可能会进而对虚拟仲裁方式的选择产生犹豫。因此，要推动虚拟仲裁在仲裁实践中的推广运用，就必须建立电子签名配套的安全保密措施。随着Internet技术和现代密码学的不断发展，电子签名已能提供保证文件真实可靠的服务，某种意义上它比传统的签字更安全可靠，从而摆脱人们经常对通讯方式中所涉及的签字问题所提出的异议的困扰。

　　值得指出的是，目前一些国家已开始通过立法的方式，承认电子签名的方法，例如在德国、奥地利以及其他一些国家，目前准备通过利用“第三信托人”的方式，确认电子签名的真实性。联合国贸法会正在准备就电子商务中所涉及电子签名、确认机构等相关的法律问题提出建议，以便协调各有关国家在电子商务方面的相关立法。德国在1997年就通过了关于电子签字与手写签字具有同等效力的立法；欧盟则在1999年由欧洲议会和理事会通过了有关电子签字的1999/93/EC指令。美国有些州（如加利福尼亚州）已颁布了关于电子签名的立法，统一商法典草案也涉及这一问题；此外，美国律师协会起草的电子签名指南，已经产生了很大的影响。

　　所谓网上仲裁的性质是指网上仲裁是否属于传统仲裁的范围。

　　从上文对网上仲裁和传统仲裁的比较来看，就目前而言，一些网上仲裁服务机构提供的网上仲裁，虽然具有仲裁的形式，但是在一些方面却不同于多数国家的传统仲裁。这些网上仲裁与传统仲裁的不同，并不仅仅限于进行程序所采用的手段不同了。在上述有关网上仲裁庭的管辖权与法院管辖权的关系、裁决的终局性、程序的自愿性问题上，网上仲裁都与多数国家的传统仲裁有了性质上的不同。正如有学者在讨论关于域名争议解决程序的法律属性时指出，由域名管理机构确定的域名争议仲裁“只能是在司法与仲裁等传统争议解决机制之外存在的一种‘选择性(Alternative)’解决办法”。^[2]这是为了适应网上争议的特点而对传统仲裁进行的修正 (modification)，以适应网上实践的需要。传统的仲裁如果不加以改造就难以适应网上争议的解决。因为传统仲裁的优点（快捷、更符合当事人意思而非默认的法律原则的裁决、终局性）是基于两个前提特点：首先，仲裁中的当事人已经同意简化或减少外部监督；其次，仲裁员的裁决只影响当事人，在阐述主要的标准或规则方面如果说其裁决有什么价值的话，其价值也是有限的。无论是当事人（由于其同意）还是社会（因为仲裁只影响争议当事人）都不能反对削弱外部监督机制。但网上争议解决中不存在上述特点。相反，网上域名争议的当事人是陌生人，仲裁协议的达成带有强制性，并不是基于当事人真正的合意（仅具有形式上的合意）；而且如果网上裁决是要创设标准或规范，那么就必须引入传统司法程序中的某些监督机制。这些是UDRP规定仲裁庭与法院享有“共有管辖权” (mutual jurisdiction)，裁决非终局的主要原因。^[3]再次，有学者认为，WIPO域名争议仲裁更确切地说是类似仲裁(near-arbitration)或者说是一种管理程序 (adminstrative procedure)，因此不应排除当事人向法院再起诉的权利。

　　如果把这样一种新生的争议解决方式仍认为是传统仲裁可能是不妥当的，因为这些网上仲裁已经不是我们以前一直以来所认为的仲裁。可以有这样一个比喻，正如南橘北枳，仲裁这一争议解决机制被“移植”到网上，为了适应网上活动这样一个大环境，产生了网上仲裁这样一个传统仲裁的“变种”。

　　当然既然也有网上仲裁机构规定自己的仲裁裁决具有终局性，这就产生了一个复杂而有趣的问题，即冠有“仲裁”之名的网上仲裁机构的规则宣称其管辖权不具有排他性、其裁决的终局效力可由当事人选择，那么这样一种性质的仲裁是否仍受有关国家仲裁法（规定了仲裁庭管辖权的排他性、仲裁裁决具有终局性）或国际公约的调整？^[4]而有些网上仲裁机构规则规定自己的仲裁裁决具有终局性，那么它是否就具有终局性，从而受到与传统仲裁庭作出的裁决一样的待遇呢？至少美国法院已经明确指出，它们将不受网上仲裁裁决（有学者有意使用了panel findings而非arbitral awards）的约束。这清楚地表明了它们将不把网上仲裁裁决视为仲裁裁决(arbitral awards)。因此，国内法院是否有权审查网上仲裁庭滥用权力也令人生疑。^[5]而接下来的一个具有重要意义的问题是，未来网上仲裁究竟应该向哪个方向发展，是保持其“变种”的仲裁特征，还是尽量将其纳入传统仲裁的发展轨道，使其受调整传统仲裁的仲裁法的调整？对于UDRP规定的“共有管辖权”及非终局性也有学者提出了批判意见。由此可见，由于网上仲裁的实践尚处于初期发展阶段，对于孰是谁非似乎不宜操之过急地下结论。但我们认为应坚持一个基本原则，即设计网上争议解决机制不必非要生搬硬套某种现有机制，而是要充分考虑到网上争议的自身特点。因此，从目前来看，理论上，力图适应网上域名争议解决特点的UDRP的规定更符合解决网上争议的需要，而实践中，与一些网上争议解决的实验项目不同，WIPO仲裁与调解中心等机构根据UDRP进行的域名争议仲裁也是比较成功的，这其中的原因之一或许是得益于UDRP的规定。

　　（一）网上仲裁受到冷落

　　自网上仲裁第一个实验项目Virtual Magistrate于1996年设立之初，各界就对网上仲裁给予了极大的关注，学者们也从理论上进行了一些探讨。但是，自其问世至今已有数年，网上仲裁的发展现状又如何呢？虽然在媒体上往往可以见到关于“网上仲裁”的新闻报道，但是它们所称的“网上仲裁”十之八九不是网上仲裁，而是网上争议解决方式的代名词，实际上造成了网上仲裁的虚假繁荣。从实践来看，网上仲裁仍处于试验、摸索阶段，在网上争议的解决中利用率并不高。除了ICANN的域名争议解决机制以外，大部分现行的ODR都是以调解为主要程序，而不是仲裁。 ^[6] 1996年开始运行的三个最早的网上调解、网上仲裁服务项目为：Virtual Magistrate、Online Ombuds、CyberTribunal。Virtual Magistrate专门进行系统管理商和其用户之间的网络争议的仲裁，采用其自己的规则和美国仲裁协会的规则来工作。^[7]至今仅解决了一件案子，^[8]而该案还是由Virtual Magistrate本身的消费者欺诈问题的一名法律顾问所提出，并因此而备受争议。Online Ombuds Office（由马萨诸塞大学信息技术及争议解决中心管理）项目更为成功一些，该项目对网上争议进行调解，至2001年调解了约100件案子。后改成商业运作，成立Square Trade公司，该公司同时提供调解和仲裁的服务。为了案源的原因，该争议解决机构和网上商城进行合作。2000年8月全球知名拍卖网站eBay宣布和 Square Trade签订了一份合同，由后者为其消费者提供调解服务，每次调解费15美元。而SquareTrade的网上仲裁服务只提供给Bridgepath和 Guru两个网上商城的用户，这两个网上商城的用户如果未能在网上调解程序中解决争议则SquareTrade可以为他们提供网上仲裁服务。^[9]SquareTrade和eBay之间的网上调解合作较为成功，但是网上仲裁服务却无人问津。CyberTribunal（由蒙特利尔大学法学院发起成立）它曾提供免费的调解和仲裁服务。CyberTribunal的仲裁裁决不可上诉。3年的运营之后，实际情况是投诉人都仅仅要求调解（约100件案子）却没有一件案子曾提交仲裁。^[10]

　　2000年，该试验项目宣布关闭，并成立eResolution公司。该公司为ICANN域名争议解决机构之一，现在仅仅处理商业域名争议，但打算提供解决与电子商务有关的任何争议。在网上仲裁领域唯一可以称得上成功的例子就是WIPO仲裁与调解中心等机构进行的域名争议仲裁。^[11]

　　（二）网上仲裁受到冷落的原因

　　相对网上调解领域欣欣向荣的状况，网上仲裁领域明显萧条。网上仲裁这种争议解决方式之所以受到冷遇，其原因可以从如下几个方面来分析：

　　1.网上争议中难以达成仲裁协议

　　除ICANN域名争议仲裁外，网上仲裁进行的一个前提就是争议双方必须同意仲裁，即达成仲裁协议，如Webdispute的网上仲裁规则要求争议双方事先须就仲裁意愿和仲裁地点达成一致并签署一个“参与誓约”。^[12]在实践中，争议发生后，如果双方当事人都还希望保持一种持续的关系，那么他们之间可能会比较容易达成仲裁协议。但是因特网的发展时间不够长，并未能使当事人之间建立一种长期的商业关系。争议发生后，除非双方当事人事先订立了仲裁协议，否则当事人之间很难达成仲裁协议。电子商务中的商人、原料供应商和消费者往往处在不同的管辖权区域。当争议产生时，除非争议事项有足够的重要性要到对方当事人的管辖权区域去进行诉讼，争议当事人往往就当作“积累经验”而将其一笔勾销，或仅仅是“坐观其变”等待事态的发展，但实际情况往往是不再有下文。^[13]

　　2.网上仲裁受到网络技术发展程度的限制

　　网上调解机构Internetneutral的创建人曾抱怨，很多商人都仍不习惯电脑、因特网，特别是网上交流技术如交谈屋、即时信息发送、视频会议系统等，因而至2000年世界都仍未完全接受完全在网上进行的ADR方式。他进而指出在因特网上进行ADR显然过于超前了。^[14]可以想见，这一制约所有ODR形式发展的物质因素，对网上仲裁有很大的影响，可能导致不仅线下争议而且不少网上争议都会求助于传统仲裁。这也是传统仲裁在很长时间内仍然会繁荣的原因之一。

　　另外，在网上仲裁程序中，虽然可以在网上提交和交换仲裁文书和文件材料，但是在网上仍不能令人满意地完成证据的检查。现在网络技术的发展并不能满足仲裁程序的这一技术要求。自2000年成立以来，ICANN域名争议仲裁机构已经解决的域名争议案中，所有的程序都在网上进行，这之所以可能，是因为那些仲裁员所要处理的问题十分有限，并且基本上只要求文件证据。例如以WIPO域名争议仲裁为例，根据ICANN的UDRP规定，象WIPO仲裁中心这样的网上仲裁机构仅仅需要考察如下三个问题：(1)是否存在一个与程序申请人的注册商标相同的域名？(2)被申请人对于该域名是否有合法利益？(3)被申请人注册该域名时是否存在恶意？由WIPO等域名争议解决机构管理的ICANN域名争议仲裁程序仅仅用于解决抢注域名的案件，而其他网上仲裁庭如 “Cyberarbitration”等都只在试验阶段。^[15]所有现行的网上ADR也似乎只注重解决相对小额的、案情比较清楚的网上争议等这些网上ADR本身所适合解决的争议，这些争议除基本的文件证据和陈述之外不必再要求其他证据。

　　现在网上仲裁中运用的技术形式有：会议系统(conferencing systems)、自动化程序(automated software)、密码保护交谈屋(password protected chat room)、邮寄名单服务程序(listserv)及电子邮件。这些技术形式使仲裁员和当事人之间、当事人相互之间不能见面。仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。所有这些很难把握的事情，都可以影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。即使是有经验的仲裁员也会发现在虚拟空间对相关信息进行评价和引导当事人进行交谈是一件具有挑战性的事。^[16]而当事人和仲裁员缺少一些象传统仲裁中那样的交流，也难免会使当事人无法确信仲裁员的公正性和权威性。目前，难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交一个他们不能见面的网上仲裁庭。因而网上仲裁会仅限于解决网上交易争议及相对较小的权利主张。^[17] 为了体现这些传统仲裁中值得吸收的人性化成分，让当事人真切地感受到案件的审理，在网络技术上仍需不断努力。

　　3.网上仲裁裁决的执行困难

　　网上仲裁裁决作出之后，当然最好是败诉方当事人能自觉履行裁决。但在实践中，情况却不尽如此。网上仲裁裁决的执行可能要求助于司法权力。特别在双方当事人处在不同国家或地区时，即使在仲裁中获胜，当事人依然会担心该仲裁裁决的执行，因为他可能不得不另行求助于另一方当事人的财产所在地或住所地国的强制法律权力。

　　从理论上来说，网上仲裁裁决经过一定的处理之后，完全可以同传统仲裁裁决一样，根据《纽约公约》在公约成员国申请承认与执行。^[18]

　　但是，在实践中网上仲裁裁决的执行具有一些和传统仲裁裁决不同的情况。除非象通过ICANN的域名争议解决机制可获得的救济那样，在程序结束之后裁决就可以自动执行，否则对不情愿的对方当事人执行裁决是要花费时间和金钱的。因而，如果当事人在eBay进行了价值200美元的交易，并因此而发生争议，进行了网上仲裁，则对网上仲裁中胜诉的当事人而言，仅仅为了去申请执行裁决，就要到另一个国家去，是十分不经济的。所以即使网上仲裁裁决是有拘束力的且在别的国家也是可执行的，但对于很多网上争议的当事人来说仍然是几乎没有用处。^[19]

　　更何况，网上仲裁裁决可以像传统仲裁裁决一样根据《纽约公约》来承认与执行，也只是一种先验主义的主观臆断。传统仲裁之所以可以在各国都具有承认与执行的可能性，是和传统仲裁经过多年的发展，进而具有了很强的制度化特征分不开的。各国法院对传统仲裁裁决都依相对一致的标准进行审查监督，所以也可以依该标准进行承认与执行。但是，至今为止，网上仲裁都未建立某种统一的程序标准。尽管很多机构自己制定有程序标准，但是，各机构制定的标准和程序设计却并不一定满足传统仲裁程序标准的要求，如Virtual Magistrate项目的设计可能并未满足《纽约公约》或美国联邦仲裁法对仲裁的所有要求，因而其决定并不具有与传统的仲裁裁决一样的排他性效力。^[20]各国对这些网上争议解决机制的态度仍然还停留在讨论是否需要对其进行法律规制的阶段。而现在的现实情况是，世界上任何人只要拥有一个网址都可以宣布成为网上仲裁服务提供者。在传统仲裁中，为了保证通过该程序作出的裁决在法院的执行力，整个仲裁程序都应精确、谨慎地进行。有学者指出，至今为止没有一件仲裁真正在网上进行（就传统仲裁的意义上来说，WIPO的程序应排除在外），因为没有个人或公司敢于冒有关的风险。^[21]

　　与其他争议解决方式包括诉讼相比，仲裁裁决的承认与执行因为《纽约公约》而更有保障，这一点可以说是仲裁具有吸引力的一个重要方面。可是网上仲裁虽然可能比传统仲裁更快捷、方便，但是如果程序的结果是拿到一份无法获得执行的裁决，那这种快捷方便还有什么意义呢？

　　4.对网上仲裁的公正性与权威性的怀疑

　　争议当事人之所以愿意将争议提交居中的第三者来裁判，很大程度上就是出于对该第三者的公正性与权威性的信任。而网上仲裁这种争议解决形式却在这方面受到了怀疑。人们认为难以找到合格的网上仲裁员，对仲裁机构的公正性产生怀疑，使网上仲裁的吸引力大减。网上仲裁机构相对于传统仲裁机构来说，都是新成立不久的，一些还是试验性的机构，缺少象传统仲裁的常设仲裁机构那样的具有良好声誉的网上仲裁机构。人们对网上仲裁这种争议解决方式的不了解必然会使争议当事人对网上仲裁员的能力产生怀疑。各国也未建立起对担任网上仲裁员的要求的统一标准。在进行网上仲裁之前，当事人不得不考虑，谁提供仲裁员？那些仲裁员是否合格？

　　在传统仲裁中合格的仲裁员，在网上仲裁中却不一定能够胜任。可以说传统的仲裁只涉及三方参与者，而网上仲裁涉及四方参与者，“第四方”就是电脑技术。这个“第四方”不会取代第三方的地位，但是会改变第三方，即要求他需要有新的技术、知识、和对策来很好地有效完成其工作。^[22]因而这些仲裁员应具有法律、商业、技术方面的背景以及仲裁方面的经验。仲裁机构还应该对其组织的网上仲裁员进行将网络技术运用于争议解决程序的培训。由于网上交易的数量多，由此产生的纠纷数量也多，因而应有足够多的公正的合格的仲裁员来满足实际需要。

　　另外，在网上消费者争议中，商家作为从事电子商务的老手在拟订要求将争议提交仲裁的条款时，他们往往指定一个特定的网上仲裁机构。这一点引起了对网上仲裁机构中立性和公正性的质疑。网上仲裁机构也需要案源，因而尽管该网上仲裁提供机构与拟订仲裁条款的一方当事人没有关系（除了它们之间或许地理位置相近之外），但是很显然对于商业化运作的非免费网上仲裁机构来说，该仲裁条款拟订者是一个很大的“客户”。在如此情况下，网上仲裁服务提供者如果总是作出不利于该商家的裁决，则必然会疏远该商家，其结果就是该仲裁条款拟订者不再指定由该网上仲裁机构解决它与其消费者之间的争议。因此网上仲裁服务提供者可能往往感到有压力，尽管可能只是潜意识这样觉得，从而该仲裁者往往可能会听从于或偏向于为它们提供案源的商家。^[23]

　　5.网上仲裁的费用对于小额网上交易当事人来说过于昂贵

　　网上仲裁的缺点之一就是不够便宜。如由www.webdispute.com仲裁500美元以下的一件争议，用电子邮件方式进行审理，要求双方当事人各支付50美元的受理费和50美元的仲裁费。这些费用会随着案件标的的增加和仲裁所用时间的增加而增加。对5000美元以下的案件用一个小时电话会议技术进行审理，将需要200美元受案费和100美元的仲裁费。这对小额争议来说是不合适的。大量的网上商城进行大量的小额交易，往往有的商品的价值还不够100美元。而另一方面实践中往往因为案件标的太小，而没有仲裁员愿意进行仲裁。

　　6.网上仲裁不利于消费者保护

　　网上争议的很大一部分就是B2C交易产生的争议。据欧洲委员会统计，每年约有15%的网上B2C交易将需要求助于某种替代争议解决模式。^[24]

　　在这些争议的解决中一个很重要的问题就是消费者保护。而网上仲裁被认为不利于消费者保护。在网上B2C交易中，有些网上商家可能和其消费者在交易合同中签订网上仲裁条款，但是仲裁这种有约束力的争端解决形式，是否适用于消费者交易一直受到质疑。美国允许在消费者交易中使用有约束力的仲裁条款，而欧洲国家并不这样做。^[25]很多学者认为，仲裁不适合消费者争议的解决，虽然它可能有助于B2B争议解决。

　　每天都在因特网上从事交易的商家，其商品或服务的瑕疵可能使他们面临在它们从事交易的每个地区都可能被诉的境地，潜在地处于一种不得不遵守各国法律的境况之下。通过明确约定限制消费者向其本国法院起诉的权利，这样的境况就可能会避免。有约束力的仲裁条款可以将所有的纠纷都集中在一个地区进行解决，并且可以避免消费者集体诉讼的情况。网上商家通过规定仲裁条款可以减少其交易的风险性和成本。将有约束力的仲裁条款强加于消费者的三种主要方式有： (1)在消费者或用户要想加入就必须同意受其约束的“使用条件”中规定；(2)将该条件和产品一起发送给消费者，这样消费者在收到已付款商品时就面对该条件；(3)将该条款放在于交易进行之前弹出的对话框中。商家将仲裁条款“埋藏”在条件网页中，很难保证消费者在完全知情的状态下作出决定。在这样的情况下，消费者往往很难认识到仲裁条款的重要性，认识到通过仲裁条款他们所放弃的权利和救济。订立这种仲裁条款的商家也知道只有很少一部分人在每件交易中都仔细阅读那些条款，当在买一本20美元的书时，显然一般人都不会花半个小时来阅读那些条款。消费者往往是点击一下鼠标就被迫接受有拘束力的仲裁条款。但是消费者寻求法院救济的权利不能仅仅因为卖方拟订的“优先使用ADR”或“有约束力仲裁”条款而被剥夺，如果要使消费者受传统法院诉讼以外的争议解决机制的约束，应以消费者被告知并表示同意为条件。^[26]

　　在网上仲裁程序进行中，消费者也可能处在一种不利的地位。消费者往往自己起草其申请书，表述往往不十分清楚或有说服力。作为法律外行人士的消费者往往陈述一些他们认为重要而实际从法律角度来看不重要的事实，而省略掉了真正有法律意义的事实。总之，消费者准备的材料不如被申请人的答辩清楚和雄辩，作为被申请人的商家可能因多次参加类似仲裁程序而有了经验，且得到律师的建议。在所有的网上仲裁程序中，特别是申请人没有代理人的情况下，与仲裁人或调解人的交流一般都通过文本而非直接面谈来进行，这样，对那些能清楚、有说服力地进行陈述的商家更有利，这样对消费者而言似乎有失公平。但是，为这些简单的网上消费者案件中的消费者提供律师或法律帮助又不太现实，往往在更复杂一些的案件中才会提供这些援助。</ref>Wiliam Krause,Do You Want to Step Outside?An Overview of Online Alternative Dispute Resolution,19 The John Marshall Journal of Computer & Information Law,Spring,2001,p.480</ref>

　　不过，尽管网上仲裁的发展在现阶段在很大程度上受到了许多因素包括法律与物质方面的制约，但毋庸质疑在解决网上争议方面其自身的优势不容否定。值得一提的是，与其他网上仲裁服务提供者的境遇不同，1999年12月9日，一个商标持有人提起了第一个UDRP申请，由一个独任仲裁员于 2002年1月14日作出了裁决。在UDRP出台后的21个月中，经ICANN授权的争议解决提供者赞助支持下的仲裁庭(panels)淹没在大量的案件中。到2001年9月，提交的仲裁申请已逾4300件，其中对3500多项发布了决定。在国际争议解决的历史上UDRP已被证明为是一个引人注目的成功发展。^[27]所以相信，网上仲裁在解决网上争议方面将会发挥越来越重要的而传统的诉讼与仲裁所无法取代的独特的作用，尽管这可能假以时日。

　　迄今为止，我国只在域名争议网上仲裁方面有一些实践。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)成立了域名争议解决中心，接受国内外域名管理机构的授权，以网上仲裁的方式解决相关域名争议。该中心于2001年8月接受中国互联网络信息中心(CNNIC)的委托与授权，作为通用网址争议解决机构负责解决通用网址争议。^[28] 2001年12月，CIETAC和香港国际仲裁中心合作成立了“亚洲域名争议解决中心”，该机构获得ICANN的正式授权，作为世界上第四家、亚洲地区第一家国际通用顶级域名争议的解决机构。亚洲域名争议解决中心下设两个秘书处，其中北京秘书处设于CIETAC。所以，目前CIETAC域名争议解决中心可以解决中文域名争议、通用网址争议及国际通用顶级域名争议。

　　但是，我国在其他网上争议解决方面几乎没有网上仲裁的实践。我们仅发现一个名为“知识产权网上法庭”的网上仲裁机构，该机构制定有“知识产权网上法庭使用说明”作为该机构的程序规则。在该规则中说明该机构主要通过e-mail和“网上仲裁庭”来审理案件。该网上仲裁裁决是终局裁决，对双方当事人均有约束力。当事人可以在收到电子裁决书之日起六个月内，向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决。当事人应当在仲裁裁决书确定的期限内履行裁决，未确定履行期限的，当事人应当立即履行。一方当事人不履行该仲裁裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。^[29]可见，该机构所采用的模式是将传统仲裁的所有制度搬到网络上来。至于该机构的实际运作情况，从其网站中“仲裁专家介绍”的一片空白中，应该可以猜测得到。在电子商务的另一大领域网上拍卖方面，国内的有关网站如“易趣(eachnet)”、“雅宝(yabuy)”等都建立了用户反馈评估机制，对在线商家进行评级，但是都没能为消费者提供解决争议的服务。

　　我国网上仲裁实践的匮乏固然和我国电子商务仅处于起步阶段有关系，但是我们不能否认，对网上争议解决方式的研究和探讨不够也是一个重要原因。建议我国的法学科研和教学机构，加强对网上争议解决机制的研究，还可以象美国的一些大学那样，创办一些试验性的网上仲裁和网上调解项目，项目的成功与否都是一个学习研究的过程。

　　香港国际仲裁中心于2002年1月和香港会计师公会合作推出网上仲裁服务。该网上仲裁采用一种信誉标记认证的模式，凡是得到会计师公会认证的公司，必须承诺采用符合美国The National Arbitration Forum所倡议的十二条仲裁原则的争议解决机制，消费者可以针对这些公司提出网上仲裁。为确保网上仲裁的仲裁员的服务水平，只有在仲裁中心推荐名单上的仲裁员，才能从事该机构的网上仲裁。^[30]香港仲裁中心的这种网上仲裁项目值得我们关注。